Virtuele goederen bestaan niet!
06-02-2012De tiende stelling van het Leidse proefschrift van B.W. Schermer, Software agents, surveillance, and the right to privacy: a legislative framework for agent-enabled surveillance (2007) luidt: ‘Virtuele goederen bestaan niet.’ Hoewel het als laatste stelling is geponeerd en daarom met een glimlach moet worden gelezen, is de Hoge Raad inmiddels in ieder geval een andere mening toegedaan: virtuele goederen bestaan wel. Op 31 januari jl. deed de Hoge Raad uitspraak over objecten in het computerspel Runscape (LJN BQ9251). Een virtueel amulet en masker werden van het slachtoffer met geweld en met bedreiging met geweld ‘gestolen’. De uitspraak verbaast niet en de Hoge Raad stippelt zelf de route uit naar zijn oordeel en wijst onder meer op zijn arresten waarin elektriciteit en giraal geld eerder al als goederen in de zin van art. 310 en 321 Sr zijn bestempeld. En omdat het slachtoffer de beschikkingsmacht over de – voor alle betrokkenen waardevolle – virtuele items was kwijtgeraakt, zijn ook virtuele goederen niet slechts ‘bits en bytes’, maar goederen waarvan het bezit door de strafwet wordt beschermd.
Hoewel de uitspraak dus niet verbaast, doet deze mijn nekharen wel rechtop staan. Allereerst is er geen noodzaak om het begrip goed uit 1886 nog verder op te rekken. Uit de bewijsmiddelen kan blijken dat hier sprake is of kan zijn van (in willekeurige volgorde): mishandeling (in allerlei vormen, art. 300 e.v. Sr ), dwang als bedoeld in art. 284 Sr (het dulden dat iemand de items in het spel met de avatar van het slachtoffer ‘dropt’ en deze vervolgens zelf oppikt) en afpersing doordat gegevens ter beschikking worden gesteld (art. 317 Sr). Er is dus geen sprake van een leemte in de rechtsbescherming van de ‘bezitters’ van virtuele goederen, die deze sprong van de Hoge Raad nodig maakt. In de strafmaat kan dan zo nodig het doel van de mishandeling etc. worden meegewogen. Dan kan een goed worden opgevat naar de bedoeling van de wetgever, die zal hebben gedacht aan lichamelijke, althans stoffelijke zaken (vgl. ook NLR, aant 4 bij art. 310).
Het is daarnaast de wetgever die moet bepalen wat wel en wat niet strafbaar is, dat vloeit immers uit het legaliteitsbeginsel voort. Onder het mom van rechtsvinding de regel een zeer vergaande invulling geven, waarbij de bedoeling van de wetgever wordt losgelaten, lijkt mij toch in strijd met dit uitgangspunt van ons continentale strafrecht. Wat er nu gebeurt lijkt zo zeer op een analoge uitleg – en niet meer op extensieve interpretatie, wat er verder van de toelaatbaarheid en wenselijkheid daarvan zij – dat de strafrechter hier zijn boekje te buiten is gegaan. In Duitsland is de wederrechtelijke onttrekking van elektriciteit niet voor niets zelfstandig strafbaar gesteld (in art. 248c StGB). Een beslissingen als de onderhavige is in mijn ogen voorbehouden aan de wetgever, niet aan de strafrechter. Soms bedenkt de Hoge Raad zich dat ook wel en is hij terughoudender, zoals in het Stiefkindarrest (NJ 1997, 361) en het arrest over het bestanddeel ‘buiten echt’ in het oude art. 242 Sr (NJ 1988, 613).
In 1921 deed het Electriciteitsarrest veel stof opwaaien. Ik denk dat men met deze uitspraak, gelet op de voorzienbare stap die ons hoogste rechtscollege nu genomen heeft, wel zal kunnen leven. Ik dus niet, maar daar zal niemand wakker van liggen.
Ook in Straatsburg zal men in het licht van art. 7 EVRM geen slapeloze nachten hebben over de handelwijze van de Nederlandse strafrechter (rechtbank en hof te Leeuwarden gingen de Hoge Raad in deze zaak al voor). Ik zou met liefde het tegendeel willen betogen, maar deze uitkomst zal volgens het Europese Hof voor de verdachte(n) redelijkerwijs voorzienbaar zijn geweest.
Is het dan alleen maar klagen in deze blog? Vooruit, één complimentje dan. Het arrest van de Hoge Raad is helder gemotiveerd. De lijn van de rechtspraak over het bestanddeel ‘goed’ wordt genoemd, alvorens die lijn nog maar weer eens verder wordt getrokken. Dat dat wat mij betreft te ver gaat, doet aan de kwaliteit van het arrest zelf niet af. Dat mag dan ook wel weer eens gezegd worden.
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht)
Het oog van een orkaan
11-01-2012Hoeveel wind had de Hoge Raad als ‘Hoge Boom’ gevangen als het vast had gehouden aan de eigen kandidaat voor de vacante vacature van raadsheer? Volgens President Corstens te veel, terwijl de kandidaat zelf ook niet ongeschonden uit de strijd was gekomen. Dat zei hij tijdens de installatie van nieuwe vicepresidenten op 3 januari 2012.
Waar men eerder nog Buruma wel in de Raad wist te krijgen – zij het met enige tegenwind –, wilde hij er met Aben nu kennelijk niet aan. De PVV, die zo voor vrijheid staat (alleen voor die van Henk, Ingrid en partijgenoten), gooide nu echt roet in het eten. De kandidatuur van Aben lag voor de PVV gevoelig vanwege diens mening over de wrakingincidenten in het proces Wilder. Exit Aben, kandidaat #1.
Laat ik voorop stellen dat ik er niet bij was, dus misschien had Aben er ook zelf wel geen zin meer in. Dat kan ik wel begrijpen (onder de noemer ‘als het zo moet, dan hoeft het niet meer’). Maar had de Raad hier (toch) niet zijn poot stijf moeten houden? Was er nou echt een orkaan langsgekomen als hij achter Aben was gaan staan? En wie had daarvan nu echt iets gemerkt en zou zich daar vervolgens wat van hebben aangetrokken? Ik durf te beweren dat het volk, waar de PVV voor zegt op te komen (waar heb ik dat eerder gehoord?), zich al snel weer druk had gemaakt om de scooter en of daar ook 130 km/u mee mocht worden gereden (vgl. C. Aptroot, VVD, waarschijnlijk wel, maar dat ter zijde). Wellicht had juridisch en/of weldenkend Nederland langer bij de kwestie stil gestaan, maar ik denk niet dat daar veel PVV-stemmers tussen zullen zitten. Lekker belangrijk dus. Ik had Aben overigens na wat hommeles niet als beschadigd raadsheer aangemerkt, noch als beschadigd advocaat-generaal als hij het toch niet geworden was. Eerder heeft de PVV zich weer eens gediskwalificeerd als serieus te nemen partij. Het instituut Hoge Raad en de persoon Aben hadden dat zuchtje wel overwonnen. Gewoon niet reageren op de tweets van Geert. Hij reageert immers ook niet. Wie was zijn kandidaat eigenlijk? Roland Freisler?
Ik had dus liever gezien dat de Raad zich vermand had en een signaal had afgegeven dat het niet aan politiek doet, laat staan aan machtspolitiek. Als om volstrekte kulredenen een kandidaat zou moeten worden afgeschoten, dan had de PVV dat maar aan Jan en alleman (dat zijn Henk, Ingrid en de buren) moeten uitleggen. Dat kan alleen met flutretoriek. Ik snap namelijk, net als Aben, ook niet dat het wrakingverzoek is gehonoreerd, snap ook niet waarom Aben daar geen mening over zou mogen hebben (en – intern – ventileren) en al helemaal niet waarom hij om die reden niet als raadsheer zou kunnen functioneren.
Wat nou Partij voor de Vrijheid? Wordt er altijd zo op vrijheid van meningsuiting getamboereerd als het om Partijgenossen gaat, bij gefundeerde meningen welke de PVV niet bevallen, moet een ieder onmiddellijk de mond gesnoerd worden.
Wellicht goed om de door de Noord-Hollandsche PVV verboten voordracht van Von der Dunk in herinnering te brengen (hij zou in Haarlem vorig jaar de Willem Arondéuslezing houden), of de Perspolitie van Dion G. En hoeveel subsidies moeten er van de PVV wel niet worden ingetrokken? Met name van de culturele instellingen en personen naar wiens tentoonstellingen of exposities Henk en Ingrid toch nooit gaan? Alleen maar duur, afwijkende cultuur (goeie tekst voor een slogan). Misschien dat er een Kulturkammer ingesteld kan worden.
Partij voor de Freiheit? Laat me niet lachen!
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
Wie heeft tegenwoordig de wet nog nodig? Art. 63 Sr en kennelijk onwelkome gevolgen
17-11-2011Op het eerste gezicht lijkt het oordeel van de rechtbank Amsterdam van 14 oktober jl. (LJN BT7651) sympathiek. Bestraffing van oude, maar zware feiten, pas beoordeeld na eerdere, lange gevangenisstraffen, moet niet in de weg worden gezeten door art. 63 Sr. Volgens de rechtbank is niet uit te leggen waarom na een totaal van straffen van bijna zestien jaren, voor de onderhavige zeden- en geweldsmisdrijven, maar net iets meer dan vier jaren zouden kunnen worden opgelegd (en geen tien jaren). De dader van de nieuw te berechten feiten was immers pas veel later ontdekt via DNA-hits, zodat het openbaar ministerie geen verwijt valt ter maken van gescheiden vervolgingen. De rechtbank beroept zich vervolgens vooral op de conclusie van advocaat-generaal Machielse voor NJ 2006, 176, die meent dat art. 63 Sr alleen van toepassing is als er een theoretische mogelijkheid van gezamenlijke berechting was. Maar Machielse legt in zijn commentaar op art. 63 zelf al uit dat de Hoge Raad een andere weg is ingeslagen (NLR, aant. 1 bij art. 63). De wens is kennelijk de vader van de gedachte geweest bij de rechtbank en voor deze update van Machielse heeft men zich doof gehouden.
Het opvallende in deze zaak is de aperte fout die in de uitspraak schuilt: art. 63 Sr maakt namelijk geen onderscheid tussen de redenen waarom geen gelijktijdige berechting heeft plaatsgevonden. Ook als de feiten pas later worden ontdekt, is het van toepassing (zie A.A. Franken, Hetzelfde feit, 1995, p. 22 en Sdu Commentaar strafrecht, aant. C.8.1 bij art. 57-63, – toegegeven, dit is mijn eigen commentaar). Sterker nog, zelfs met een veroordeling voor nieuwe feiten begaan na een veroordeling in eerste aanleg, maar vóór de berechting daarvan in hoger beroep, moet door de appelrechter rekening worden gehouden (NJ 2006, 176 en NLR, aant. 1 bij art. 63). Het toepassingsbereik dat de Hoge Raad aan art. 63 Sr geeft is dus glashelder: zelfs als gelijktijdige berechting feitelijk onmogelijk was, is art. 63 Sr van toepassing. Het oordeel van de rechtbank Amsterdam getuigt derhalve overduidelijk van een verkeerde rechtsopvatting over deze materie.
En logisch is het oordeel van de rechtbank ook niet in mijn ogen. Als immers alle feiten begaan door deze verdachte gezamenlijk berecht zouden zijn, had in totaal ‘maar’ twintig jaar gevangenisstraf kunnen worden opgelegd. Waarom dat anders zou moeten zijn bij gespreide veroordelingen maakt de rechtbank niet duidelijk, nu het gaat om ‘nieuwe’ feiten begaan vóór de eerdere berechtingen. Als de rechtbank het restant van iets meer dan vier jaren opgelegd, heeft de verdachte uiteindelijk toch altijd nog het wettelijke maximum van twintig jaren gehad voor al zijn misdaden (het strafmaximum van vijftien jaren plus een derde)? Dat was de uitkomst van een gelijktijdige vervolging geweest, als het aan de rechtbank Amsterdam had gelegen. Wat maakt het uit dat dit in twee delen geschied?
Uiteindelijk is hier meer de maximering die de samenloopregeling van art. 57-63 Sr voorschrijft, in het geding. Dat is wat de rechtbank in haar vonnis eigenlijk lijkt te laken. Want voor een waslijst aan ernstige feiten heeft de rechtbank dus niet twintig jaren willen opleggen, maar zo’n zesentwintig. De samenloopregeling maakte dat echter onmogelijk. Dat is op zich een signaal aan de wetgever. Borgers heeft daarover dit jaar een zeer interessant advies geschreven (M.J. Borgers, ‘De communicatieve strafrechter’, HNJV 2011, p. 103-185). Hij vindt dat wetgever en rechter samen werken om te bepalen wat het recht inhoudt en daarbij kunnen communiceren.
Daar heb ik op zich niet zoveel op tegen, als de wetgever maar de baas blijft. Dat lijkt hier niet het geval te zijn. De rechtbank heeft ook meteen maar het recht in eigen hand genomen, door in strijd met art. 63 Sr en de rechtspraak van de Hoge Raad, een straf op te leggen die wettelijk niet mogelijk is. Dat is een staaltje eigenrichting dat zo zeer strijd met het legaliteitsbeginsel, dat het hof de rechtbank zal moeten terugfluiten – aangenomen dat de verdediging na het uitspreken van het vonnis een sprintje naar de centrale balie heeft getrokken.
De Hoge Raad heeft zijn eigen opvatting over art. 63 Sr verder overigens glashelder op een rijtje gezet (NJ 2006, 10 en NJ 2006, 176): ‘a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl
b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en
c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.’ Maximum is dus maximum.
De wetgever heeft daar tot op heden niets aan gedaan (wat de PVV daar ook van vindt, zie de reactie van deze partij op de begroting van het Ministerie van Veiligheid en Justitie, onder meer te raadplegen via www.pvv.nl). Ik zie niet in waarom de rechtbank in Amsterdam dat wel zou mogen en/of moeten.
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
Zware wiet
11-10-2011Het kabinet wil iets doen aan het schadelijk effect dat wiet heeft voor met name jonge mensen. Wiet met een THC-gehalte van meer dan 15% komt op Lijst I van de Opiumwet te staan en is dan geen soft drug meer. Die term was ook misleidend aan het worden. Hoewel de Minister van Economische Zaken (in de ruimste zin des woords) zich zorgen maakt om de innovatie en ontwikkeling van het Nederlandse bedrijfsleven, tonen de telers van nederwiet al jaren aan dat zij het plantje goed hebben doorgefokt. Aan ontwikkeling in het criminele circuit geen gebrek.
Deze voorgestelde tweedeling maakt het drugsbeleid nog ingewikkelder. We hebben al de voor- en achterdeur problematiek – hoe komt die maximale hoeveelheid van 500 gram immers de coffeeshop binnen, voordat het in delen verkocht wordt? (zie ook de column van Bas Heijne ‘Achterdeur’ in NRC Handelsblad van 8&9 oktober 2011, p. 2) – en nu ook nog twee soorten wiet. Of het huidige beleid de beste oplossing is voor de problemen rondom drugs laat ik hier onbesproken (eigenlijk weet ik het gewoon niet). Wel wil ik enkele praktische problemen aanstippen.
Hoe wordt voor elke lading wiet bepaald wat het gehalte is? Wat als oogsten verdeeld en samengevoegd worden? Komt de Keuringsdienst van waren monsters opnemen in loodsen, zolderkamertjes en kelders om deze te categoriseren, of zal de teler het steeds zelf moeten bepalen? Voor de shops wordt het belangrijk op gezette tijd de merchandise te testen. Dat brengt kosten met zich mee. De economen onder de beleidsbepalers zullen zeggen dat die kosten zullen worden doorberekend en dat dan de prijs omhoog gaat. Maar met een volgens mij vrij inelastische vraag (verslaafd = verslaafd), zal dat niet leiden tot een echte vermindering van het gebruik. En als de kosten de pan uit rijzen, dan neemt de zwarte handel toe. Dat gevaar ligt toch al op de loer voor de afnemers die van sterk spul houden. Ook het pasjessysteem voor shop leidt tot meer zwarte handel, omdat vooral veel Franse stakkers toch aan wiet zullen willen komen. Het maakt hen waarschijnlijk niet uit of dat via via moet, of nog gewoon in de winkel kan. Als ze de dag maar kunnen doorkomen.
Bij de zwarte markt ontbreekt ieder toezicht en dat wordt door meer ongereguleerde handel alleen maar erger. Wie weet wat voor troep er dan verkocht wordt. Of de volksgezondheid met deze nieuwe maatregelen wel toeneemt vraag ik mij dus af, alsmede of de overlast zal verminderen doordat Jean, François en Nicolas geen wietpasje krijgen. Misschien krijgen we wel meer parallelimport: nog meer Fransen kopen in Nederland groot in en gaan dan met balen naar huis voor de verdere verspreiding. Misschien verplaatst de markt zich geografisch als compromis wel naar België (meet you half way).
Het blijft dus afwachten wat deze maatregelen voor effecten zullen hebben. Voor dit kabinet zal die onzekerheid waarschijnlijk niet aan vlugge invoering in de weg staan. Gewoon doen (zie ook hetzelfde NRC Handelsblad, interview met excellentie Schippers, p. 21: ‘Veel dingen die al jaren zijn bestudeerd, doen wij gewoon.’). Beleid maken en uitvoeren gaat volgens Rutte c.s. met vallen en opstaan. En met optimisme en retoriek komt Mark voorlopig een heel eind. En dat vallen is in de waan van de dag bij Henk en Ingrid weer snel vergeten. Mark, hoe groot was de bijdrage van banken in het noodfonds ook alweer?
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
Sebalj: of is de kogel nu dan echt door de kerk? Of waarom ik geen piket meer wil lopen!
15-08-2011Kan de vlag dan eindelijk uit bij al die advocaten die zo dolgraag bij het verhoor van hun cliënt aanwezig willen zijn? Heeft het EHRM in Sebalj versus Kroatië dan toch onomwonden bepaald dat de raadsman fysiek het handje van de cliënt mag vasthouden? Het lijkt er wel op.
In EHRM 28 juni 2011, Seblj v. Kroatië heeft het hof onder meer overwogen dat in die zaak art. 6 lid 1 en lid 3 sub c EVRM zijn geschonden, doordat de beweerdelijk dief Seblj in ieder geval één keer is verhoord door de politie zonder dat zijn advocaat aanwezig was en hij niet ondubbelzinnig afstand had gedaan van het recht te worden bijgestaan. Het EHRM straft een verhoor door de politie ‘without the presence of a defence lawyer’ af (par. 257). Het recht van de verdachte houdt kennelijk méér in dan ‘access to a lawyer’ na de aanhouding (Salduz, par. 55). Een verhoor zonder rechtsbijstand lijkt op zich dus al in strijd te zijn met art. 6 EVRM. En dan hebben we het nog niet eens over het gebruik van een verklaring die onder dergelijke omstandigheden is afgelegd ten nadele van de verdachte (waarover een andere keer meer).
Je moet natuurlijk altijd voorzichtig zijn over de betekenis van één uitspraak (met name in een serie van uitspraken), maar er moet toch wel vanuit worden gegaan dat de verdachte het recht heeft zich tijdens het verhoor te laten bijstaan door een strafpleiter. Daar gaan we dan, dat wordt kamperen op het politieterrein. Dat is met het huidige weer geen pretje! Het aantal advocaten dat piketdienst heeft moet voor elke dag worden verhoogd, omdat je natuurlijk niet en een politieverhoor kan bijwonen en consultatiebijstand kan geven. Daarvoor is het aantal meldingen doorgaans te hoog. Dat wordt samen de scheerlijnen uitzetten!
Ik ga het in ieder geval niet doen. Mijn naam kan van de piketlijst als mensen voor elk wissewasje niet alleen vooraf informatie mogen inwinnen over hun aanstaande verhoor en situatie, maar ook nog eens mogen verwachten dat hun raadsman meegaat om te kijken of de verklaring over de verdwenen pot pindakaas wel juist wordt afgenomen. Bij heel ernstige zaken zie ik het nut van bijstand tijdens het verhoor op zich nog wel in, maar ook dan moet een goede audiovisuele registratie in beginsel afdoende zijn om latere twisten te slechten. Als de verdachte later zijn verklaring herroept of meent dat de schriftelijke weergave op enigerlei wijze onjuist is, kan iedere procespartij rustig bekijken of er iets niet goed gegaan is. Een variant op ‘gelukkig hebben we de foto’s nog’.
Zelfs als elk uur bijstand een toevoegingspunt op zou leveren (toch gegarandeerde omzet), dan nog zet ik mijn tentje niet op, op het parkeerterrein van 112. Ik heb niet acht jaar aan een proefschrift gewerkt om een middag te verdoen over de vraag of de man tijdens een echtelijke ruzie wel of niet in woede tegen de vrouw heeft gezegd ‘ik maak je dood’ of woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking. Daar ligt naast het woonwagenkamp toch helemaal niemand wakker van?
Misschien toch maar een cursus insolventierecht gaan doen.
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
Schandpaalstraf
24-06-2011Mooi woord voor galgje: ‘schandpaalstraf’. Daar komt echt niemand op in de eenentwintigste eeuw, terwijl er niets eens een ‘q’ of ‘z’ in zit. Ik moet daarom de nieuwe super PG, Herman Bolhaar, allereerst een pluim geven voor inventief taalgebruik. Zijn proefballon is om straatcriminelen op zeer korte termijn een taakstraf uit te laten voeren in de buurt waarin het delict is gepleegd (Telegraaf, 27 mei 2011 – waarmee niet gezegd is dat ik dat blaadje ook zelf lees). Een schandpaalstraf dus.
Nu weet ik dat een nieuwe PG zich af en toe moet profileren – lees dus ook zijn interview in het clubblaadje (Advocatenblad 10 juni 2011) – en aan het volk moet tonen dat justitie het beste met ze voor heeft. Het volk bestaat kennelijk voornamelijk uit de wakkere lezers van de Telegraaf. Snelrecht, okay, lik op stukbeleid, ook, maar om nu met dit soort populistische praktijken aan te komen, gaat me toch te ver. Ik dacht dat we juist van Middeleeuwse taferelen af waren. Vroeger was er natuurlijk letterlijk de schandpaal. Mogen de buurtbewoners de mensen in oranje hesjes (met daarop ‘straatcrimineel’) ook bekogelen met rotte tomaten? Hoe zorgen we er dan voor dat de begeleiders van de reclassering geen collateral damage worden? Een Afghaan of Libiër meer of minder zal het Nederlandsche volk waarschijnlijk een worst zijn, maar een medewerker van justitie met een bevlekt shirt, dat kan echt niet!
Een schandpaalstraf dus: beetje schoffelen in de buurt waar je je misdragen hebt, waarbij mensen af en toe naar je mogen spugen. Een goed begin, maar het kan dan vast nog beter. Waarom niet ouderwets op het lokale plein publieke executies? Dat de protocollen bij het EVRM deze verbieden maakt niet uit. De tijd is voor het volk toch rijp om die lastige mensenrechtenregels over boord te gooien om gerechtigheid te krijgen en om nationale belangen beter te kunnen verdedigen. Ik zie het helemaal voor me. Alle buurtbewoners halen een klinker uit de straat (de bouw ligt toch op z’n gat, of fraudeert de hele boel bij elkaar), de kleine kinderen mogen als eerste gooien. Zij zijn immers nog zonder zonden. Dan de vrouwen, ouderen en ten slotte – na een paar uur spektakel – de sterke mannen. BAM!! In de zomermaanden, dan is er geen voetbal. En tijdens de winterstop. Twee keer per jaar een week of twee vermaak voor het volk. Brood is er tegenwoordig al genoeg, dus je kunt je stemmers maar beter entertainen.
Ze zouden er ook een TV-show van kunnen maken, waarbij diverse criminele kandidaten hun best moeten doen om immuniteit te vergaren in de Eilandraad. De slechtste slechterik blijft dan over en is het zakje (liefst een longstayer). Die moet op de kar naar het agora, waar een juichende menigte hem onthaalt. Tijdens de show kun je via een bel- of sms-spel mooie prijzen winnen, als jouw keuze inderdaad naar de galg moet. SMS “Willem moet dood” naar 112 en maak kans op een geheel verzorgde reis naar Benidorm of een jaarabonnement op de Telegraaf! Ik zou het wel weten. Met de opbrengst kan dan het begrotingstekort van het Ministerie van Veiligheid (en oh ja, Justitie) gedicht worden. Twee vogels met één steen, hoeveel mooier wil Herman het hebben?
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
Terug van nooit weggeweest: de criminele burgerinfiltrant
06-05-2011Om de zoveel tijd klinkt de roep om vergaande opsporingsbevoegdheden sterker dan gemiddeld. Bij zijn naderende afscheid als voorzitter van het college van procureurs-generaal van het openbaar ministerie, heeft Harm Brouwers nog maar een proefballonnetje opgelaten: de criminele infiltrant moet weer van stal gehaald worden (zie NRC Handelsblad 28 april 2011, p. 2).
Is het oude wijn in nieuwe zakken, of zelfs helemaal geen nieuwe zakken? Hoewel in de nasleep van de IRT-affaire de criminele infiltrant in de ban werd gedaan, bepaalt de wet thans uitdrukkelijk dat niet alleen een (buitenlandse) opsporingsambtenaar bij infiltratie strafbare mag handelen (vgl. art. 126h en 126p Sv), maar dat de burgerinfiltrant dat ook mag (zie art. 126w lid 6 Sv). En onduidelijk is wanneer volgens justitie een persoon die betrokken is (geweest) bij de te infiltreren groep, of bij andere strafbare feiten, uitgesloten is van deelname aan burgerinfiltratie. Het hebben van een strafblad hoeft geen onoverkomelijke bezwaren op te leveren, anders dan doorgaans het geval is bij het verkrijgen van een verklaring ontrent het gedrag of een visum naar de VS. Niet op vakantie naar New York City, wel met de criminele matties op stap met toestemming van de officier? Zou het openbaar ministerie daarvoor een stand hebben bij de volgende Carrièrebeurs, of wordt het een keuzevak bij HBO-rechten?
Enerzijds lijkt het dienstig om participanten te hebben die dicht bij het vuur zitten, omdat zij meer te weten zouden kunnen komen over het reilen en zeilen van criminele groepen van personen dan anderen. Anderzijds hebben we het dan vaak niet over de notabelen van het dorp, maar om mensen die het in het verleden kennelijk niet zo nauw met de strafwet hebben genomen (of dat nu onherroepelijk vaststaat of niet). Nu schuilt in alle opsporingsbevoegdheden het gevaar van misbruik, maar in opsporingsambtenaren heb ik nu doorgaans net wat meer vertrouwen dan in Peter la S. en consorten.
Als ik de criminaliteitscijfers mag geloven, lijkt mij de kwaliteit van de opsporing op dit moment niet zozeer problematisch, maar de kwantitatieve kant daarvan. Er blijkt vooral te weinig opsporingscapaciteit te zijn, zaken blijven daardoor op de plank liggen. Dat wordt denk ik niet anders als exotische methoden worden ingezet, die in de praktijk bewerkelijk zullen zijn. De officier van justitie zal er bovenop moeten zitten en de runners en de infiltranten kort moeten houden. Extra geld voor deze opsporingsteams zal er wel niet komen. Gelet op de huidige werkdruk kan dat voor problemen zorgen, zodat met het uit het oog verliezen van controle (wat altijd beter is dan vertrouwen), ook de rechtmatigheid van de verkregen resultaten middels burgerinfiltratie ter discussie kan komen te staan. Wat als de bevriende verrader tegen alle verwachtingen in toch zijn of haar boekje te buiten gaat? Of lossen de schutznorm en een parlementaire enquête in 2015 dat allemaal wel weer op?
Ik zeg doen!
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
De graveyard shift voor advocaten
15-03-2011Scheidend ‘super PG’ Harm Brouwer schreef in NRC Handelsblad van vrijdag 11 maart jl. dat hij – en kennelijk ook het openbaar ministerie – zich niet langer verzet tegen de aanwezigheid van een advocaat bij het verhoor van een meerderjarige verdachte. Drie punten van het stuk van Bouwer zijn de moeite van het bespreken waard – anders dan de nieuwe opmaak van de krant zelf.
Ten eerste zijn inschatting dat er stukje bij beetje meer categorieën gevallen zullen komen waarvoor het aanwezigheidsrecht zal gaan gelden. Hij meent dat de invulling van dat recht gekoppeld zal moeten worden aan de zwaarte van de zaak en de kwetsbaarheid van de verdachte. Eerder schreef ik dat consultatie vooraf en audiovisuele registratie van het verhoor afdoende maatregelen zouden moeten zijn om misstanden te voorkomen, of deze nu bedoeld of onbedoeld tot stand komen. Daar blijf ik bij (en ik stop, denk ik, ook met het lopen van piket als dit een verplicht onderdeel van de te verlenen rechtsbijstand wordt), maar als de advocaat dan toch een voet tussen de politiedeur zou krijgen hoeft dat in ieder geval niet in elke zaak. In zoverre geef ik Brouwer dus gelijk. Een (eerste) onderscheid zou gemaakt kunnen worden tussen feiten waarvoor wel en waarvoor geen voorlopige hechtenis mogelijk is en alleen in de eerste categorie gevallen de verdachte het recht op een advocaat bij zijn verhoor heeft.
Brouwer maakt ten tweede de opmerking dat de raadsman wel iets wezenlijks moet toevoegen aan de rechtsbescherming van diens cliënt. Dat lijkt me eveneens juist, zodat de huidige invulling van de aanwezigheid bij het verhoor niet volstaat. Die houdt doorgaans niet meer in dan het stil in een hoekje zitten en de spelfouten uit het proces-verbaal halen door de raadsman. Wie zijn keel schraapt krijgt al snel een waarschuwing. De advocaat moet naast zijn cliënt kunnen zitten, met hem kunnen overleggen en actief deelnemen aan het verhoor. Anders kun je net zo goed een regenjas in de hoek hangen.
Waar ik het ten slotte fundamenteel mee oneens ben is Brouwers beroep op de paraatheid van de advocatuur. Hij ziet het voor zich dat wij (okay, ik dan niet) altijd op het politiebureau beschikbaar zijn, twenty four seven. Dat lijkt me toch wat teveel van het goede. Mijn eigen ervaring van een dagje van acht tot acht op het hoofdbureau van Dordrecht leert mij dat er op veel momenten te weinig te doen is, al werd de Dordtse strafbalie zeer gastvrij ontvangen. Alleen bij grote uitzondering zal het nodig zijn een verdachte ‘s nachts te moeten verhoren. En wat is er gebeurd met de tijd tussen 00:00 en 09:00 uur, die bijvoorbeeld niet meetelt bij het ophouden voor verhoor en toch voor de nachtrust bestemd is? Voor dergelijke uitzonderlijke gevallen hoeft geen graveyard shift ingevoerd te worden, terwijl er vast veel strafpleiters met de mobiele telefoon onder het kussen slapen. De advocatuur zal moeten accepteren dat zij niet rijkelijk beloond zal worden voor het aanwezig zijn bij politieverhoren (betalende zaken uitgezonderd, dan kan het verhoor niet lang genoeg duren, denk ik) en de bijstand lang niet altijd hoogstaand juridisch werk zal inhouden. Maar de balie hoeft zich niet met een slaapzak en tandenborstel bij het politiebureau te melden voor een piketdienst. Niet als ik super PG zou zijn. Jammer dat de opvolger van Brouwer al bekend is. Ik had best een auto met chauffeur gewild.
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
Symboolwetgeving: afschaffing van de vervolgingsverjaring voor 'ernstige misdrijven'
02-02-2011Met het recente wetsvoorstel ‘Wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de aanpassing van de regeling van de vervolgingsverjaring’, wenst het kabinet Rutte opnieuw zijn daadkracht te tonen. De vraag is wat de burger eigenlijk aan dit voorstel heeft. Is niet veel eerder gewoon sprake van symboolwetgeving?
De belangrijkste wijziging van de verjaringsregels houdt in dat (het recht tot strafvordering voor) een misdrijf waarop een maximale gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld, niet meer verjaart. Misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf gesteld is, konden sowieso al niet meer verjaren ingevolge art. 70 lid 2 Sr. Voor specifieke, ernstige zedendelicten jegens kinderen met een maximale gevangenisstraf van acht jaren (art. 240b lid 2, 243, 245 en 246 Sr) wordt de verjaring ook afgeschaft. Voor strafbare feiten waarop een maximale gevangenisstraf van acht jaren of meer staat, gaat de verjaringstermijn omhoog naar twintig jaren.
Op dit moment verjaren misdrijven met een maximale gevangenisstraf van twaalf jaar of meer (maar waar geen levenslang op staat) pas na twintig jaren (art. 70 lid 1 sub 4 Sr). Voor feiten met een maximale gevangenisstraf van acht jaren is dat twaalf jaren (sub 3). Daarnaast geldt voor onder meer deze laatste delicten dat de verjaringstermijn pas aanvangt op het moment dat het slachtoffer achttien jaren is geworden (art. 71 sub 3 Sr). Stel dat een kind van twaalf het slachtoffer wordt van aanranding (art. 246 Sr), dan verjaart dat feit thans pas na een krappe achttien jaren. Voor jeugdigere slachtoffertjes is die termijn dus nog langer.
Daarom kunnen er vraagtekens geplaatst worden bij de meerwaarde van het huidige wetsvoorstel van Onze Minister. De verruiming van de mogelijkheden om ook na een lange tijd de dader nog aan te kunnen pakken klinkt uiteraard mooi (wie kan daar immers nog tegen zijn?), maar hoeveel extra vervolgingen gaat dat eigenlijk mogelijk maken? In de toelichting op het voorstel komt Opstelten niet met cijfers om de noodzaak van deze vernieuwing te onderbouwen. De idee van ‘justice must be done’ is prachtig, ook straks halverwege deze eeuw, maar voor wie? Mij schiet geen voorbeeld te binnen waarvoor dit voorstel het verschil zou maken. Welk ernstig feit is in de praktijk pas na twintig jaar berecht? Welk concreet onrecht zou door het voorstel voorkomen kunnen worden? Gedacht zou kunnen worden aan het seksuele misbruik binnen de Kerk, maar dat is dermate lang geleden dat de opportuniteit van vervolging – zou dat gelet op onder meer eerdere vervolgingsbeslissingen nog mogelijk zijn – betwijfeld kan worden, mede ook met het oog op de bewijsnood in dit soort zaken.
Recent is bijvoorbeeld wel de moord op Andrea Luten uit 1993 na zo’n zeventien jaar opgelost. Vooropgesteld moet worden dat dit valt uiteraard toe te juichen uit oogpunt van genoegdoening voor de nabestaanden en (generale) preventie. Voorts geeft dit voorbeeld aan dat de berechting van zeer oude feiten nog tot de mogelijkheden behoort. Naar huidig recht was deze vervolging evenwel ook mogelijk, terwijl de verjaringstermijn in 1993 volgens mij in ieder geval achttien jaren bedroeg (en lopende termijnen overigens zonder probleem verlengd kunnen worden, zie LJN BK6346 en NJ 2010, 232).
Praktijkvoorbeelden worden – zoals gezegd – in de toelichting niet gegeven en zijn volgens mij ook moeilijk te geven. Grasduinend door rechtspraak.nl kwam ik een uitspraak van de Hoge Raad tegen van 1 februari 2011 (LJN BO401), betreffende de verjaring van het medio jaren ’80 hebben van ‘vleselijke gemeenschap’ met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaar, zie art. 244 (oud) Sr, waarvan de vervolging was aangevangen in 2007 – terwijl de verjaringstermijn pas in 1993 een aanvang nam en eindigde in 2005. Uit het arrest kan niet worden opgemaakt waarom pas zo laat tot vervolging werd overgegaan. Maar veelal levert de verjaring bij zedenmisdrijven geen vervolgingsperikelen op, met name niet nu de termijn pas begint te lopen als het jeugdige slachtoffer achttien jaren is geworden (zie bijvoorbeeld LJN AD4519).
Theoretisch valt er wellicht heel wat voor te zeggen om bij bepaalde ernstige misdrijven de dader tot de poorten van de Hel te kunnen vervolgen, zeker gelet op het huidige tijdbestek waarin stevig strafrechtelijk optreden steeds meer gewenst wordt (zie ook mijn vorige blog). Ik geloof echter niet dat dit wetsvoorstel een aanwinst zal zijn voor de strafpraktijk. Op geen enkele wijze wordt duidelijk gemaakt, dat verwacht mag worden dat een wezenlijk aantal strafzaken in de toekomst alsnog vervolgd zal kunnen – en gaan – worden.
Minimumstraffen
22-12-2010Het strafrecht verhardt. De samenleving schreeuwt volgens sommigen om deze verharding. De man van de straat accepteert het niet meer dat verkrachters ‘altijd alleen maar een taakstraf’ krijgen, terwijl een taakstraf – volgens diezelfde man – helemaal geen straf is. Een tijdje de lik in, dat zal veel mensen goed doen, is nu de gedachte.
Dat bekt electoraal heel lekker, en met meer dan een stevige oneliner moet je als politicus tegenwoordig ook niet meer aankomen. Wellicht verklaart dit wetsvoorstel 31 938 (of: Voorstel van wet van het lid De Roon tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en van enige andere wetten, strekkende tot wijziging van het sanctiestelsel, tot wijziging van de leeftijdsgrenzen in het strafrecht en tot aanscherping van de bepalingen inzake voorlopige hechtenis). Ik pik de minimumstraf er hier uit (zie voor een uitgebreidere bespreking van het wetsvoorstel Groenhuijsen, DD 2010, p. 105 e.v.).
Het lijkt erop alsof oud advocaat-generaal, thans kamerlid De Roon de Nederlandse Rudolph Giuliani wil worden. Giuliani was de bekende burgemeester van New York City en oud openbaar aanklager – dat schept toch een band moet De Roon gedacht hebben. Hij liet met een zero tolerance beleid de misdaadcijfers in die stad kelderen. Het three strikes and you’re out idee komt uit zijn koker.
Minimumstraffen in de wet dus als panacee voor criminaliteit, in plaats van rechterlijke vrijheid. De softe, overwegend vrouwelijke rechter moet, als zij toch zelden tot het opleggen van de strafmaxima overgaat, dan maar via minima gedwongen worden fors te straffen. Voor veel delicten, waaronder bijvoorbeeld moord, dient ten minste één derde van de mogelijke tijdelijke gevangenisstraf ook daadwerkelijk te worden opgelegd. Voor een aantal andere delicten zijn specifieke minima in het leven geroepen. Voor een bedreiging is dat bijvoorbeeld twee maanden gevangenisstraf.
De tijdelijke gevangenisstraf voor moord wordt in het voorstel opgehoogd naar zestig jaar. De minimale straf is dan dus twintig jaar. Daarmee komt De Roon (ver) boven het gangbare tarief van zo’n twaalf tot vijftien jaar (vgl. Rb Dordrecht 26 november 2010, LJN BO5167). Ik kan me daarnaast schrijnende gevallen voorstellen die wel het wettelijke predicaat moord krijgen, maar die een dergelijke straf, laat staan twintig jaar gevangenisstraf rechtvaardigen. Laat dat nou gewoon aan de strafrechter over.
De voorbedachte raad is in het voorstel overigens kennelijk goed voor tien jaar gevang extra. De straf voor doodslag gaat naar dertig jaar, waarmee de minimumstraf uitkomt op tien jaar. Gelet op de marginale invulling van het bestanddeel voorbedachte raad (een momentje van bezinning kan al voldoende zijn, van een doordacht plan hoeft geen sprake te zijn), is dat verschil tussen moord en doodslag wat mij betreft te groot. Er echt over nagedacht heeft lang niet elke moordenaar.
En wat te denken van de minimumstraf van twee maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor bedreiging (om een willekeurig voorbeeld te nemen)? Een delict waar je op dit moment aardig je best voor moet doen om een dergelijke straf te krijgen, helemaal als first offender. En nu ik het lijstje nog eens doorneem, zie ik dat op art. 141 lid 1 Sr (openlijke geweldpleging) een minimumstraf van twaalf maanden onvoorwaardelijk dient te komen te staan. Ik had laatst een jongvolwassen cliënt die in een balorige bui met een vriendje op het dak van een oude auto ging zitten, veroordeeld werd wegens openlijke geweldpleging (wat me ook al merkwaardig voorkwam) en een geldboete kreeg van € 400,-. Wil De Roon werkelijk beweren dat deze jongen een jaar moet brommen? Ik dacht het niet.
Hoe staat het er nu voor met deze PVV-proefballon? Ik kon ten aanzien van dit dossier geen andere kamerstukken vinden dan van de hand van De Roon. En verder dan een voorstel met toelichting is ie nog niet gekomen. Daar staat tegenover dat het Kabinet Rutte I (lang zal dit eerste avontuur toch niet duren?) in het regeer- en gedoogakkoord met een eigen, meer bescheiden voorstel zal komen (zie daarover ook A.H. Klip, ‘Slappe rechters’, DD 2010, p. 1253 e.v.). Het gaat dan om gevallen ‘waarin een persoon binnen tien jaar opnieuw wordt veroordeeld voor een misdrijf waarop wettelijk een maximumstraf van twaalf jaar of meer is gesteld.’ Bij een dergelijke recidive is de minimumstraf dan de helft van het wettelijk strafmaximum. Ook hier geldt dat het ene zware misdrijf het andere niet is en er gevallen voorstelbaar zijn die tot draconische resultaten leiden.
Beide initiatieven miskennen wat mij betreft dan ook aan alle kanten dat wettelijke kwalificaties niet aan strafminima te koppelen zijn.
Slecht wetgeven, dat zou strafbaar moeten worden. En de minimumstraf laat zich raden: ontzetting van het actief en passief kiesrecht!
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
Salduz, of hoe een Turkse jongen strafrechtelijk Europa op zijn kop zet
16-11-2010Als iets voer voor juristen is, snapt de gemiddelde burger er niets van. Als iets voer voor professoren straf(proces)recht is, zal zelfs de gemiddelde strafjurist zich wellicht wat onzeker voelen. Ik ben de kluts aangaande het recht van een (aangehouden) verdachte op juridische bijstand tijdens een politieverhoor – na de laatste ontwikkelingen – in ieder geval kwijt. In Hemelsnaam: heeft een volwassen, niet-kwetsbare, verdachte nu wel of niet recht op een advocaat bij zijn politieverhoor?
Na Brusco v. France (EHRM 14 oktober 2010) vindt professor Spronken steeds meer van wel (maar dat is niet zo gek, nu zij in haar vrije tijd ook advocaat is), maar professor Borgers vindt op zijn beurt nog steeds van niet. Zo op het eerste gezicht lijkt Spronken de sterkste papieren te hebben. In par. 45 overweegt het Europese Hof voor de Rechten van de Mens: ‘La Cour rappelle également que la personne placée en garde à vue a le droit d’être assistée d’un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires’. Het gaat dus om rechtsbijstand tijdens het verhoor. Als de advocaat niet bij het verhoor aanwezig mag zijn, lijkt mij een effectieve rechtsbijstand niet of nauwelijks mogelijk. Tussendoor overleg tussen de verdachte en zijn raadsman komt mij alles behalve praktisch voor. Maar aan de andere kant, waarom bepaalt het EHRM dan niet met zoveel woorden dat de raadsman er (fysiek) bij mag zijn en volstaat hij met een verwijzing naar onder meer Salduz? Daarin staat dat recht ook niet met zoveel woorden voor de volwassen verdachte. Het moet toch weten dat dit de gemoederen al een tijdje bezig houdt?
Uit de eerste serie arresten van de Hoge Raad aangaande deze kwestie (zie onder meer NJ 2009, 349 m.nt. T.M. Schalken), valt op de maken dat de Hoge Raad niet happig is uit de uitspraken van het EHRM het recht op een advocaat bij het verhoor toe te kennen. De Hoge Raad houdt het bij een consultatierecht voorafgaand aan het eerste verhoor. Die zuinige uitleg herhaalde hij in uitspraken van oktober en november van dit jaar (respectievelijk LJN BN2352 en LJN BN7727). In laatstgenoemde uitspraak bepaalde hij ook dat het consultatierecht niet geldt voor de niet-aangehouden verdachte. Van ons hoogste rechtscollege hoeven we het in deze dus niet te hebben.
Of dat erg is vraag ik mij overigens af. Weliswaar heeft recent onderzoek ‘Experiment met advocaat bij eerste politieverhoor’ (WODC & EUR), onder meer uitgewezen dat er minder pressie op verdachten wordt uitgeoefend als er bij het verhoor een raadsman aanwezig was, maar van structurele misstanden zonder diens aanwezigheid lijkt ook weer geen sprake te zijn. En als ik voor mezelf spreek – alsof ik dat niet al deed – wil ik als advocaat ook helemaal niet bij zo’n verhoor aanwezig zijn. Ik zie mezelf daar al de hele ochtend zitten, stilletjes in een hoekje, slurpend aan een bakje automatenkoffie van de politie (en dan heb ik het nog niet eens over de ongetwijfeld schamele vergoeding die daar in toevoegingzaken voor toegekend zal worden). Daarvoor heb ik niet zes-en-een-half jaar op de Universiteit Leiden gezeten!
Wat mij betreft moet een goed functionerend consultatierecht, gecombineerd met audiovisuele registratie, afdoende zijn om een verdachte voor te bereiden op zijn (eerste) verhoor en de verbalisanten tijdens dat verhoor in toom te houden. Mocht naar mening van de verdachte een en ander niet juist of onvolledig zijn gerelateerd (daar helpt de aanwezigheid van een advocaat dan overigens wel weer bij, zo leert het voormelde onderzoek), dan kunnen alle procesdeelnemers dat controleren aan de hand van beeld en geluid. En als de verdachte tijdens een verhoor het allemaal niet meer weet, brengt hij als het goed is de eerste les van zijn (piket)advocaat in de praktijk: spreken is zilver, zwijgen is goud.
J.S. Nan (advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht en buitenpromovendus aan de Universiteit van Tilburg)
